Constitucionalismo y discrecionalidad judicial

Resumen

En este trabajo se argumenta en contra de una tesis de Fernando Atria que le atribuye al (neo)constitucionalismo ser un Derecho premoderno e incurrir en un ciclo de aplicación del Derecho que denomina «arbitrariedad hasta la perfección». Se presentan dos objeciones a esta tesis. La primera relacionada con la distinción gobierno de hombres y gobierno de leyes que, a decir de Aguiló, es una distinción que suele exagerarse; mientras que, para Atienza, la idea de gobierno de leyes presupone una racionalidad formalista, cuando podría ser compatible con una forma de racionalidad más abierta. La segunda objeción se basa en que también se presupone que los únicos fines que cuentan en el Derecho son los mismos fines del Derecho (certeza, previsibilidad) y no los fines de la política. Se abunda precisamente en mostrar cómo el Derecho moderno se ha transformado de modo que éste persigue y debe perseguir otros fines (protección de derechos humanos, redistribuciones, bienestar, desarrollo sostenible, entre otros). Finalmente, se trata de dejar apuntadas las ideas principales para sostener que el juzgador en el modelo constitucional o postpositivista no tiene la posibilidad de optar arbitrariamente por resolver ponderando o resolver aplicando reglas, como sugiere la tesis de la arbitrariedad hasta la perfección.